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Élections du CSE : les nouvelles règles

La période des réélections à l’issue du premier mandat de CSE vient de débuter pour certains d’entre vous et elle va se poursuivre pour un nombre important d’élus d’ici la fin de l’année et le début d’année prochaine.
L’actualité juridique relative aux élections professionnelles concerne ce mois-ci la présentation par le Gouvernement en Conseil des Ministres de son projet de loi « portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi » en vue d’une adoption par le Parlement avant le 31 octobre, projet qui comporte un article 3, relatif aux élections.
C’est l’occasion de faire un point complet sur les évolutions récentes des règles à maîtriser concernant la négociation préélectorale, le déroulement des élections avec notamment la particularité du vote électronique, sur les conditions de contestation ainsi que sur les règles de remplacement des élus titulaires par des candidats non élus…

Election CSE

La modification à venir des règles de l’électorat et de l’éligibilité pour les cadres dirigeants imposée par le Conseil Constitutionnel avant le 31 octobre

Cette histoire démarre avec une décision du Conseil constitutionnel n° 2021-947 du 19 novembre 2021 rendue à la suite d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), décision en forme de coup de semonce :  les Sages déclarent en effet l’article L. 2314-18 du Code du travail, qui fixe les conditions d’électorat au CSE, non conforme à la Constitution et laisse jusqu’au 31 octobre 2022 au gouvernement pour modifier l’article… Faute de quoi surviendrait « l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles (ce qui) aurait pour effet de supprimer toute condition pour être électeur aux élections professionnelles ».

Le texte actuel et son interprétation jurisprudentielle…

Selon l’article L. 2314-18 du Code du travail : « sont électeurs les salariés des deux sexes, âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques ».

En se fondant sur ces dispositions, les juges de la Cour de cassation décident d’exclure deux catégories de salariés. Selon une interprétation constante – déjà applicable pour les élections du comité d’entreprise – sont exclus de l’électorat (outre le chef d’entreprise lui-même) :

  • ceux qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise (Cass. soc. 6 mars 2001, n° 99-60.553) ;
  • ceux qui représentent effectivement le chef d’entreprise devant les institutions représentatives du personnel (Cass. soc. 12 juillet 2006 n° 05-60300).

… remis en cause à l’occasion d’une QPC…

Ancrée dans la jurisprudence depuis de nombreuses années, cette exclusion est pourtant contestée en septembre 2021 par un syndicat, la CFE-CGC représentant les cadres et agents de maîtrise assimilés. Au cours d’un contentieux électoral, l’organisation syndicale sollicite la transmission, à la Cour de cassation, d’une QPC sur les conditions d’exclusion de l’électorat des salariés assimilés à l’employeur tel qu’interprété par la jurisprudence.

Cette question était la suivante : « La disposition de l’article L. 2314-18 du code du travail telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de cassation, en privant certains travailleurs de la qualité d’électeur aux élections professionnelles, et en n’encadrant pas mieux les conditions de cette exclusion et en ne les distinguant pas des conditions pour n’être pas éligibles, ne méconnaît-elle pas le principe de participation des travailleurs par l’intermédiaire de leurs délégués à la détermination des conditions de travail à la gestion des entreprises défini au point 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ?»

…entrainant l’inconstitutionnalité de l’article L. 2314-18 du Code du travail.

Ce principe de participation des travailleurs se définit comme suit : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »

Au regard de ce principe et de la jurisprudence en question, il ne fait aucun doute pour le Conseil constitutionnel : « en privant des salariés de toute possibilité de participer en qualité d’électeur à l’élection du comité social et économique, au seul motif qu’ils disposent d’une telle délégation ou d’un tel pouvoir de représentation, ces dispositions portent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs. »

Il en conclut donc que l’article L.2314-18 du Code du travail, tel qu’interprété par la jurisprudence, est contraire à la Constitution.

Décision n° 2021-947 QPC du 19 novembre 2021 

Quelles conséquences ?

Comme le souligne le Conseil constitutionnel « l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles aurait pour effet de supprimer toute condition pour être électeur aux élections professionnelles. Elle entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives. »

Ainsi, il décide de reporter au 31 octobre 2022 la date de cette abrogation. Le législateur a donc jusqu’à cette date pour réécrire l’article L. 2314-18 du code du travail et mettre fin à cette exclusion de l’électorat.

NB : Le Conseil constitutionnel rappelle expressément que « les mesures prises avant cette date [du 31 octobre 2022] en application des dispositions déclarées inconstitutionnelles ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ». Ainsi, à notre sens, les entreprises qui continueraient à organiser leurs listes électorales sur les mêmes bases que précédemment, c’est-à-dire en excluant les salariés qui disposent d’une délégation écrite, ou qui représentent effectivement l’employeur, ne devraient pas voir leur liste électorale remise en cause ou leurs élections annulées pour ce seul motif tant que le Code du travail n’a pas évolué. 

Remarque : Le 19 janvier 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt n° 19-25.982, avait validé l’éligibilité au CSE du responsable sécurité de l’entreprise dès lors qu’il n’intervient que de façon ponctuelle lors des seules réunions relatives à la santé, sécurité et aux conditions de travail afin d’éclairer les membres du CSE, et qu’il dispose d’une voix seulement consultative.

La prise en compte par le gouvernement de la décision du Conseil constitutionnel

Pour répondre à cette censure des Sages, le Gouvernement veut revoir la rédaction de deux articles du Code du travail sur les élections professionnelles dans le cadre de l’article 3 du projet de loi sur le marché du travail.

Il prévoit dans la nouvelle version de l’article L. 2413-18 du code du travail que sont électeurs « l’ensemble des salariés âgés de 16 ans révolus, travaillant depuis 3 mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques« . Avec l’ajout du mot « ensemble », tous les salariés sont donc visés et ceux qui représentent éventuellement l’employeur ne peuvent donc pas être privés de leur droit de vote. Cette rédaction, dans sa nouvelle version, semble satisfaire la CFE-CGC.

Le second article du Code du travail que le Gouvernement veut faire évoluer, c’est l’article L. 2413-19, pour restreindre l’éligibilité au CSE des salariés représentant l’employeur au sein de l’instance : « Sont éligibles les électeurs âgés de 18 ans révolus, et travaillant dans l’entreprise depuis 1 an au moins, à l’exception des conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, sœurs et alliés au même degré de l’employeur, ainsi que des salariés qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ou qui le représentent effectivement devant le comité social et économique« .

À noter : le Conseil d’État, consulté sur le projet de loi, approuve la nouvelle version du projet de loi, modifié par le gouvernement : « La modification à la marge de l’article L. 2314-18, rapprochée de l’article L. 2314-19 dans sa rédaction elle-même modifiée, est de nature à lever toute difficulté d’ordre constitutionnel s’agissant de la définition du corps électoral, et à assurer le respect de l’autorité de chose jugée qui s’attache à la décision n° 2021-947 QPC [censure du Conseil constitutionnel]. Il estime, par ailleurs, que, s’agissant de l’éligibilité, la distinction opérée ne méconnaît pas le principe d’égalité ni les exigences du huitième alinéa du Préambule de 1946, compte tenu de l’incidence que les attributions exercées ou les fonctions occupées seraient, par elles-mêmes, de nature à avoir sur le bon fonctionnement des comités sociaux et économiques. Le critère utilisé apparaissant clair et précis, la mesure ne se heurte à aucun autre obstacle juridique.

En d’autres termes, les salariés assimilés au chef d’entreprise ou qui le représentent devant le CSE sont électeurs mais pas éligibles au CSE.

Avis du Conseil d’État n° 405.699 du lundi 5 septembre 2022  

Retour sur les apports de la jurisprudence de ces derniers mois

Les décisions de justice foisonnent autour de la mise en place du CSE et plus particulièrement sur le contentieux des élections depuis l’ordonnance « Macron », qui a créé cette instance fusionnée, que ce soit avant, pendant ou après le scrutin.

Avant le scrutin, le temps de la négociation !

  • Pas de répartition des sièges entre les collèges par l’administration à défaut de négociation loyale (Cass. soc. 12 juillet 2022, nº 21-11.420)
    Lorsqu’aucun accord préélectoral n’a pu être conclu, l’employeur ne peut demander au Directeur Régional de l’Économie, de l’Emploi, du Travail et des Solidarités (DREETS) de décider de la répartition du personnel et des sièges entre les collèges électoraux que s’il a tenté préalablement de négocier loyalement avec les syndicats intéressés.
  • Qui ne dit mot consent : l’adhésion tacite aux modalités des élections fixées par l’employeur rend leur contestation irrecevable (Cass. soc. 18 mai 2022, n° 21-11.737)
    Un syndicat, ayant présenté des candidats sans avoir émis de réserves sur la décision unilatérale de l’employeur fixant les modalités d’organisation des élections professionnelles, ne peut pas, après la proclamation des résultats des élections, contester leurs modalités pour demander leur annulation

Pendant le scrutin

  • Voter blanc ou nul est une liberté fondamentale (Cass. soc. 15 juin 2022, n° 21-60.107)
    Les salariés consultés sur le texte d’un accord collectif minoritaire (principe applicable aux élections professionnelles) peuvent exprimer un vote blanc ou nul, que le scrutin ait lieu par vote physique ou par voie électronique. Même si le PAP ne le mentionne pas, cette faculté étant ouverte à tout électeur en application de sa liberté fondamentale de voter.
  • L’utilisation d’une boîte en carton en guise d’urne n’entraîne pas l’annulation des élections (Cass. soc. 21 avril 2022, n° 20-23.225)
    Si cette irrégularité n’a eu aucune incidence sur les résultats du scrutin ou sur la représentativité syndicale.
  • En l’absence de salle de vote, le résultat des élections peut être publié par tout moyen (Cass. soc. 15 juin 2022, n° 20-21.992)
    La publication du résultat des élections professionnelles organisées par voie électronique peut, compte tenu de l’absence de salle de vote, être effectuée par tout moyen permettant son accessibilité à l’ensemble du personnel au sein de l’entreprise.

La particularité du vote électronique ou pas !

  • Vérification du système de vote électronique (Cass. soc. 19 janvier 2022, n° 20-17.076)
    Les articles R. 2314-8 et R. 2314-15 du Code du travail n’imposent pas que le test du système de vote électronique et la vérification de l’existence d’une urne électronique vide, scellée et chiffrée interviennent immédiatement avant l’ouverture du scrutin et en présence des représentants des listes de candidats (non-application de l’article L. 63, troisième alinéa, du Code électoral sur les machines à voter).
  • Le vote électronique doit respecter le principe général d’égalité entre les électeurs (Cass. soc. 1 juin 2022 n° 20-22.860)
    Le recours au vote électronique ne permet pas de déroger aux principes généraux du droit électoral, dont fait partie le principe d’égalité face à l’exercice du droit de vote, même pour des raisons de confidentialité et de sécurité (salariés du collège « employés » interdits d’utiliser les ordinateurs professionnels de leurs collègues de travail), sous peine d’annulation des élections.
  • Seul le juge peut contrôler les listes d’émargement et l’ancienneté se définit au premier jour du scrutin (Cass. soc. 23 mars 2022, n° 20-20.047)
    Après la clôture des opérations de vote électronique, seul le juge saisi d’une contestation des élections au CSE peut accéder aux listes d’émargement et les contrôler. Quand le scrutin se déroule sur plusieurs jours, les conditions d’ancienneté pour être électeur et éligible s’apprécient au premier jour du scrutin.

Après l’élection… Comment remplacer les titulaires quand il n’existe plus de suppléant élu ?

  • Suppléants du CSE : précision sur le recours aux candidats non élus (Cass. soc. 18 mai 2022 n° 21-11.347)
    En cas de départ ou d’absence des élus titulaires, il est nécessaire d’appliquer strictement les règles de suppléance prévues à l’article L. 2314-37 du Code du travail avant de procéder à l’organisation d’élections partielles. La Cour de cassation rappelle les règles applicables et adopte une solution extensive sur le remplacement par les candidats non élus, donnant priorité au candidat non élu appartenant au même collège que le titulaire absent (et présenté par la même organisation syndicale).
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