Loi relative à la gestion de la crise sanitaire : décryptage des impacts pour les salariés

Pour tenter d’enrayer l’évolution du risque épidémique du Covid-19 constatée avec l’arrivée du variant Delta, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 “relative à la gestion de la crise sanitaire”, validée en très grande partie par le Conseil constitutionnel (Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021), a été publiée au Journal Officiel du 6 août et est applicable depuis le 7 août.

Au-delà de la prolongation jusqu’au 15 novembre 2021 du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire (article 1^er), le texte prévoit de nouvelles contraintes ayant un impact direct sur la vie de l’entreprise : on y retrouve notamment :

• la mise en place d’un passe sanitaire obligatoire pour les salariés de certains secteurs,
• l’obligation vaccinale des personnels des secteurs sanitaire et médico-social
• ou encore une autorisation d’absence pour se faire vacciner.

Sur le site internet du Ministère du Travail, les modalités d’application de la loi et des décrets revêtent la forme de recommandations traitées au travers de « Questions/réponses » : Questions-réponses passe sanitaire et obligation vaccinale< et Questions-réponses vaccination par les services de sante au travail. Le Ministère de la Santé a également édité un Questions-réponses obligation vaccinale

Voici donc en détail ces différentes mesures avec les informations complémentaires délivrées par le Ministère du Travail.

Obligation de présenter un passe sanitaire pour l’accès à certains lieux/services

Le texte a donné la possibilité au Premier ministre jusqu’au 15 novembre 2021 inclus

• D’imposer par décret, la présentation d’un passe sanitaire aux personnes se déplaçant à destination ou en provenance de la France métropolitaine, de la Corse ou d’une collectivité d’outre-mer, ainsi qu’aux personnels des services de transport concernés.
• De subordonner à la présentation d’un passe pour les individus de plus de 12 ans, l’accès à l’intérieur de certains lieux, établissements, services ou événements où sont exercées les activités suivantes :
  – Les activités de loisirs ;
  – Les activités de restauration commerciale, à l’exception de la restauration collective ou de vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire, ou de débit de boissons ;
  – Les foires, salons professionnels et séminaires (organisés en dehors des établissements d’exercice de l’activité habituelle lorsqu’ils rassemblent plus de 50 personnes) ;
  – Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
  – Les déplacements de longue distance par transports publics inter-régionaux, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
  – Sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au‑delà d’un seuil défini par décret (20 000 m²) et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.

C’est ainsi que le décret nº2021-1059 liste de manière très détaillée les catégories d’établissements, lieux, services et évènements dont l’accès est conditionné à la présentation du passe sanitaire : Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021.

Obligation pour certains salariés de présenter un passe sanitaire

Quel est le personnel concerné ?

L’obligation de présenter un passe sanitaire pèse sur l’ensemble des salariés des établissements soumis aux dispositions exposées ci-dessus. Elle est étendue aux salariés qui y interviennent à compter du 30 août 2021. Cependant, l’obligation ne s’applique qu’à compter du 30 septembre 2021 pour les mineurs de plus de 12 ans et donc à certains stagiaires et apprentis.
En outre, le passe sanitaire pouvait déjà être exigé pour se déplacer hors ou vers le territoire national. Il s’impose aussi jusqu’au 15 novembre aux personnels intervenant dans les services de transport permettant ces déplacements (avion, train, car, etc.).
Le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 et le “Questions-réponses” du Ministère du Travail indiquent que sont concernés par cette exigence les salariés, bénévoles, et autres personnes qui interviennent dans des lieux, services et événements lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public tels que les intérimaires (hors activités de livraison, interventions d’urgence, travail au sein d’ espaces non accessibles au public ou en dehors des horaires d’ouverture du public).
En outre, selon l’Administration, le passe sanitaire ne peut pas être imposé au conseiller extérieur qui assiste un salarié lors d’un entretien.

Quelles sont les conséquences ?

Les salariés obligés de présenter un passe sanitaire ne pourront continuer à exercer leur activité que s’ils présentent à leur employeur :

• le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif (PCR ou antigénique),
• un justificatif de vaccination,
• un certificat de rétablissement,
• un certificat de contre-indication médicale (liste des cas de contre-indication : Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, voir article 1 annexe 2).

NB 1 : « En l’absence de disposition législative sur le sujet, sauf stipulation conventionnelle spécifique ou décision de l’employeur, le temps nécessaire à la réalisation (y compris le temps d’attente) d’un test n’est pas du temps de travail effectif » selon le “Questions/réponses” du Ministère du Travail

NB2 : Les personnes concernées par l’obligation vaccinale peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis. La présentation d’un passe sanitaire n’est pas obligatoire pour les salariés venant réaliser des visites médicales dans les Services de Santé au Travail. Le respect d’un protocole sanitaire et des gestes barrières lors des visites médicales reste toutefois obligatoire. (cf “Questions-réponses” relatif à la vaccination par les services de santé au travail).

Pour les salariés qui ne pourraient pas présenter un de ces justificatifs au 30 août 2021, l’employeur pourra alors suspendre leur contrat de travail jusqu’à ce qu’ils produisent les justificatifs requis. Cette suspension s’accompagnera alors de la suspension de la rémunération. Le “Questions-réponses” du Ministère du Travail précise que cette période de suspension n’est pas assimilée à du temps de travail effectif et ne génère donc aucun droit à congés payés pendant cette période pas plus qu’elle ne prolonge le terme des CDD pour les salariés concernés.

Ces salariés pourront, en accord avec leur employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés le temps de procéder à sa vaccination ou à un test négatif.

Si cette suspension dure 3 jours travaillés (et non plus 5 jours comme indiqué initialement dans le projet de loi), l’employeur devra convoquer le salarié à un entretien “afin d’examiner les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, temporaires le cas échéant, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation“. L’entretien pourra être effectué en présentiel dans un lieu non soumis au passe sanitaire ou en visioconférence selon le Questions-réponses du Ministère du Travail qui précise également  qu’en cas de nouvelle affectation, il pourra être nécessaire de conclure un avenant dès lors que ce changement entraîne une modification de son contrat de travail. L’Administration du Travail rajoute que si le poste du salarié est en partie “télétravaillable”, l’employeur pourra imposer le télétravail au salarié en cas de non-présentation des justificatifs nécessaires.

En revanche, contrairement à ce que prévoyait le projet de loi initial, le défaut de passe sanitaire ne peut pas justifier le licenciement d’un salarié en CDI ou la rupture anticipée d’un CDD. Si le licenciement d’un salarié en CDI avait été supprimé par le Sénat, la rupture anticipée d’un CDD a pour sa part été censurée par le Conseil constitutionnel.

A noter : la jurisprudence admet qu’un employeur puisse licencier un salarié en arrêt maladie en justifiant de “perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise” si l’absence rend “nécessaire le remplacement définitif du salarié”. Par analogie, il serait tentant d’appliquer cette jurisprudence à un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour défaut de passe sanitaire. Ce motif de licenciement serait toutefois difficilement applicable dans la mesure où les dispositions imposant ce passe sanitaire pour les salariés n’ont vocation à s’appliquer que temporairement (du 30 août au 15 novembre). A ce titre, le remplacement du salarié ne saurait être définitif, et cette condition requise par la jurisprudence ne serait pas remplie. Si ce motif de licenciement n’est pas applicable à la situation actuelle, l’employeur conserve toutefois son pouvoir de direction qui lui permet de licencier un salarié s’il peut justifier d’une cause réelle et sérieuse (notamment le trouble objectif causé au fonctionnement de l’entreprise), ce qu’il reviendra éventuellement aux juges de contrôler.

Quel est le risque de sanctions pour l’employeur ?

Les employeurs tenus de contrôler le passe sanitaire de leurs salariés seront également passibles d’une amende.
Les employeurs travaillant dans le service de transport s’exposeront, en cas du non contrôle du passe sanitaire, à une contravention de la cinquième classe (jusqu’à 1 500 € pour une personne physique et 7 500 € pour une personne morale) qui peut aller, dans le cas d’une violation verbalisée à trois reprises durant une période de 30 jours, jusqu’à 9 000€ d’amende et un an d’emprisonnement.
Pour les exploitants d’un établissement ou les responsables d’un événement ne contrôlant pas la détention par le public du passe sanitaire, une autre procédure s’applique. Tout d’abord, ils seront mis en demeure par l’administration. S’il ne se conforme pas à ses obligations de contrôle avant un délai de 24 heures ouvrées voire moins, l’administration pourra ordonner la fermeture du lieu, de l’établissement ou de l’événement, pour une durée de 7 jours maximum. Cette mesure sera levée si l’exploitant ou le responsable apporte la preuve de sa mise en conformité. En cas de récidive (3 fois durant 45 jours), il risque un an de prison et 9 000€ d’amende.
Le non-respect de l’obligation de présentation d’un passe sanitaire sera passible d’une contravention de 135 € qui pourrait s’appliquer aux salariés comme au public présent dans l’établissement ou le transport contrôlé par les forces de l’ordre.

Quelles sont les Modalités de contrôle du passe sanitaire ?

Le décret nº2020-1059 précise les modalités de lecture du passe sanitaire par les responsables des établissements et les organisateurs des événements dont l’accès est subordonné à la présentation d’un passe sanitaire.
Ces personnes doivent habiliter « nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte » et doivent tenir « un registre détaillant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services ». Les personnes mentionnées utilisant ces derniers dispositifs en informent le préfet de département.
La lecture du passe sanitaire est réalisée au moyen de l’application mobile « TousAntiCovid Vérif » ou, de tout autre dispositif de lecture répondant aux conditions fixées par un arrêté. L’administration du travail précise que l’employeur ne peut imposer aux personnes chargées du contrôle d’utiliser leur téléphone personnel pour le faire, sauf accord entre les deux parties (cf “Questions-réponses” Ministère du Travail).
Par ailleurs, pour le contrôle des justificatifs requis, « les personnes et services habilités peuvent lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi que les informations relatives à l’examen de dépistage ou au vaccin réalisé (date de réalisation, état dans lequel l’acte a été réalisé, type d’examen ou de vaccin, fabricant de l’examen ou du vaccin, rang d’injection du vaccin ou résultat de l’examen, organisme qui a délivré le certificat, centre de test et identifiant unique du certificat) ».

A noter :  le décret nº2021-1058 prolonge de trois à six mois la durée de conservation des données relatives à une personne ayant fait l’objet d’un examen de dépistage de la Covid-19 concluant à une contamination, traitées, dans les systèmes d’information et de traitements des données du ministère de la Santé.

Obligation pour certains salariés de se faire vacciner

Personnels concernés

La loi instaure, pour les personnes travaillant dans les secteurs sanitaires et médico-social, une obligation vaccinale contre la Covid-19, sauf contre-indication médicale. Sont notamment concernés par cette obligation vaccinale les personnels des :
– services de prévention et de santé au travail ;
– services de prévention et de santé au travail interentreprises ;
– établissements et services sociaux et médico-sociaux ;
– établissements de santé, hôpitaux des armées ;
– centres de santé, maisons de santé ;
– centres et équipes mobiles de soins ;
– centres de lutte contre la tuberculose ;
– centres gratuits d’information et de dépistage ;
– résidences-services pour personnes âgées ou handicapées,
Les psychologues, psychothérapeutes, ostéopathes et chiropracteurs, les professionnels employés par un particulier employeur (dans une situation de perte d’autonomie ou de handicap), les sapeurs-pompiers, les prestataires de service et distributeurs de matériel médical (art. L. 5232-3 du code de la santé publique), les personnes exerçant l’activité de transport sanitaire, … sont aussi concernés par cette obligation.

L’obligation vaccinale s’impose à compter du 15 septembre 2021.

Le décret nº2021-1059 fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal :
Hors cas de contre-indication médicale à la vaccination, les éléments permettant d’établir un certificat sont :

1. Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet
2. Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d’un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Ce certificat n’est valable que pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l’examen ou du test.
3. A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest sous supervision d’un professionnel de santé.

A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux. La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées ci-dessous.

A noter : S’agissant de l’obligation vaccinale imposée aux personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels de santé (loi 2021-1040 art. 12 4°), les locaux concernés sont les espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité ainsi que ceux où sont assurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables (Décret 2021-1059 art. 1er, 8o).

NB : lors d’un recrutement, l’employeur doit informer le candidat sélectionné de l’obligation de présenter des justificatifs au moment du recrutement. Ces justificatifs sont requis au moment de son entrée en fonction selon le “Questions-réponses” du Ministère du Travail.

Quelles sont les conséquences ?

Pour pouvoir exercer leur activité, les personnes concernées seraient donc tenues de justifier, au plus tard à la date du 15 septembre, avoir satisfait à leur obligation ou ne pas y être soumises, en présentant à leur employeur, le justificatif de statut vaccinal ou, à défaut, le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination.
A compter de la publication de la loi et jusqu’au 15 septembre 2021, les intéressés auront la possibilité de présenter le résultat d’un test de dépistage négatif pour pouvoir exercer leur activité.
À défaut de respecter ces exigences, il leur sera interdit d’exercer l’activité en question.
Le texte prévoit toutefois par dérogation que les personnes justifiant d’avoir reçu une dose de vaccin peuvent, à compter du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre 2021, continuer à exercer.
Pour les salariés travaillant dans les secteurs sanitaires et médico-sociaux qui ne pourraient pas justifier de leur statut vaccinal ou, jusqu’au 15 septembre, d’un test de dépistage négatif, l’employeur pourra suspendre leur contrat de travail. Le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer pourra cependant utiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés avant que son contrat de travail ne soit suspendu.
La suspension du contrat de travail ne pourra prendre fin que lorsque le salarié remplira les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.
Les mêmes sanctions pénales qu’indiquées ci-dessus (135 € d’amende à l’encontre des salariés exerçant leur activité sans respecter l’obligation de vaccination et 1 500 € ou 7 500 € puis 9 000 € ou 45 000 € après trois verbalisations pour les employeurs n’ayant pas contrôlé le respect de cette obligation dans les services de transports.), seront applicables dans ces cas précis.

Les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés devront consulter leur CSE.

En effet, les mesures de contrôle du passe sanitaire ou de l’obligation vaccinale doivent faire l’objet d’une consultation du CSE dans la mesure où elles ont un impact sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise.
En temps normal, de telles mesures doivent faire l’objet d’une consultation préalable du CSE.  Mais en raison de l’obligation pesant sur l’employeur de procéder à ces contrôles dès le lendemain de la publication de la loi, les modalités de consultation doivent être aménagées pour que l’entreprise puisse agir sans tarder.
Ainsi cette consultation pourra se faire a posteriori, c’est-à-dire après la décision de l’employeur de mettre en place ces contrôles.
Le CSE pourra donc être consulté et rendre un avis “au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations” sur ces mesures.
Mais attention, bien que la consultation puisse se faire a posteriori, l’employeur doit informer, « sans délai et par tout moyen, le comité social et économique des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations » prévues par les textes en question.