Passe vaccinal et télétravail dans les entreprises : comment s’applique la loi et quel rôle pour les élus du CSE ?

La loi nº 2022-46 du 22 janvier 2022, renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique, fixe les principes et exceptions à l’application du passe vaccinal, les modalités du contrôle d’identité par les exploitants d’établissements recevant du public. Elle prévoit également des dispositions relatives aux sanctions pour non-respect de la mise en place du télétravail au titre des obligations de sécurité et de santé des salariés pesant sur les chefs d’entreprise ainsi que des possibilités de report des visites médicales.
Validée pour l’essentiel par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 janvier 2022, elle est parue au JO le 23 janvier et est donc entrée en vigueur le 24 janvier 2022, avec un décret d’application nº 2022-51 du même jour.
Comment cette loi va s’appliquer dans les entreprises pour les employeurs, les salariés concernés ?
Quel rôle pour les élus du CSE et quelle évolution possible dans les mois à venir ?
Voici les réponses aux questions que de nombreux élus se posent depuis une semaine !

Un passe vaccinal applicable pour qui ? Principe et exceptions – Contrôle et sanctions

Le principe de la loi vise à transformer le passe sanitaire en passe vaccinal

Le passe-vaccinal correspond à la preuve de l’injection de 3 doses de vaccin pour les plus de 16 ans. Il est rendu nécessaire pour l’accès aux activités de loisirs (cinémas, théâtres, musées, salles de spectacles, établissements sportifs fermés ou en plein air, parcs d’attraction…), aux bars et restaurants (exceptées la restauration collective, la vente à emporter et la restauration routière et ferroviaire), aux foires et salons professionnels, aux grands centres commerciaux sur décision des préfets et aux transports inter-régionaux (avions, trains, bus).

Depuis le 24 janvier, sauf exceptions, un test négatif de moins de 24 heures ou un certificat de rétablissement du Covid ne suffit plus pour l’accès à ces activités et lieux.

Il est prévu de tenir compte de la situation sanitaire des établissements recevant du public (ERP) et de leurs caractéristiques pour appliquer le passe-vaccinal au public et aux salariés « qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou événements concernés lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue ».
Sont exclues de l’obligation de présenter un passe vaccinal les personnes intervenant en dehors des espaces accessibles au public ou pendant la fermeture de ces lieux au public, pour les interventions urgentes ou les activités de livraison.

Pour l’accès à ces ERP, le décret du 22 janvier précité fixe :

• La date du 15 février comme date butoir pour justifier de l’engagement dans un schéma vaccinal qui vaudra passe vaccinal, pour le temps nécessaire à son achèvement, sous réserve de la présentation du résultat négatif d’un examen de dépistage virologique réalisé depuis moins de 24 heures. Il s’agit de permettre au public et salariés de ces établissements justifiant d’une première injection, depuis quatre semaines au plus, d’accéder aux établissements, lieux, services et évènements soumis au passe vaccinal ;
• Le délai relatif à la délivrance d’un certificat de rétablissement de la Covid-19 en substitution du passe vaccinal en raison de l’état médical de l’intéressé : les résultats d’un test ou d’un examen de dépistage virologique devra être réalisé plus de 11 jours et moins de six mois auparavant ; Idem pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination ;

Un autre décret est attendu pour préciser les situations dans lesquelles l’intérêt de la santé publique et l’état de la situation sanitaire imposeront de présenter de manière cumulative un justificatif de statut vaccinal et le résultat négatif d’un examen de dépistage sans que cela puisse « s’appliquer aux déplacements de longue distance par transports publics inter-régionaux » selon la décision du Conseil constitutionnel. Devraient être concernés les lieux considérés comme à très hauts risques de propagation de l’épidémie comme les stades, les boîtes de nuit ou les salles de concert.

NB : Les personnels et intervenants déjà assujettis à l’obligation vaccinale le resteront. Le décret du 22 janvier 2022 fixe au 30 janvier la date butoir de l’injection d’une dose de rappel pour le personnel des secteurs sanitaire et médico-social, sauf contre-indication médicale ou présentation d’un certificat de rétablissement.

Les exceptions au passe vaccinal

Plusieurs exceptions au passe vaccinal ont été inscrites dans la loi :

• Dans les transports inter-régionaux, un « motif impérieux d’ordre familial ou de santé » ainsi que les cas d’urgence pourront permettre de ne présenter qu’un test négatif réalisé moins de 24 heures avant l’embarquement, sauf si l’urgence fait obstacle à l’obtention d’un tel test. Le ministre de la Santé a indiqué au cours des débats en première lecture que les déplacements professionnels, pour se rendre à la convocation d’une autorité administrative, de la justice ou à un rendez-vous avec un professionnel du droit seront des exceptions prévues par une circulaire.
• Pour l’accès, (sauf en cas d’urgence), aux services et aux établissements de santé, sociaux et médico-sociaux des personnes d’au moins 12 ans qui doivent y recevoir des soins programmés et des accompagnants, ils pourront présenter le résultat d’un test négatif de moins de 24 heures ou un certificat de rétablissement du Covid
• Dans certains territoires sur décision des préfets pour une durée limitée « lorsque les circonstances locales le justifient » (par exemple en cas de faible vaccination de la population comme en outre-mer).
• Pour les réunions politiques en vue de l’élection présidentielle, le projet de loi avait prévu l’application du passe sanitaire et non du passe vaccinal, mais le Conseil Constitutionnel a jugé que l’encadrement du passe sanitaire dans les réunions politiques n’est pas suffisamment justifié dans la loi pour pouvoir s’appliquer.

Les contrôles d’identité et les sanctions

Le contrôle d’identité pour vérifier la concordance de cette dernière avec le passe sera assuré par les exploitants des établissements visés par le passe vaccinal (avant l’entrée en vigueur de cette loi, seules les forces de l’ordre pouvaient exiger ces documents). Le Conseil constitutionnel juge que cela ne confère pas aux exploitants d’établissements recevant du public des compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice de la force publique et rappelle que « Le refus de la personne de produire un tel document ne peut avoir pour autre conséquence que l’impossibilité pour elle d’accéder à ce lieu ».

Il pourra être effectué sur la base d’un document sans photographie sauf « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser que le document présenté ne se rattache pas à la personne qui le présente ». L’exploitant ou l’organisateur pourra dans cette hypothèse contrôler la détention des passes et exiger un document officiel avec photographie (carte d’identité, un passeport, un permis de conduire, une carte vitale) sans pouvoir le conserver ou le ré-utiliser.

L’absence de contrôle du passe vaccinal par les exploitants des établissements visés est sanctionné par une contravention de la cinquième classe, soit une amende de 1 500 €, portée à 3 000 € en cas de récidive.

Pour les personnes présentant un passe qui ne leur appartient pas ou prêtant le leur, des sanctions pénales sont prévues : « La détention frauduleuse de l’un des faux documents … est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. La peine est portée à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende en cas de détention frauduleuse de plusieurs faux documents ».

C’est l’employeur qui doit contrôler le passe vaccinal de ses salariés, sauf lorsqu’il n’est pas responsable de l’établissement où s’exerce leur activité selon les mêmes principes que ceux arrêtés pour le passe sanitaire. L’employeur peut contrôler le passe vaccinal en délivrant au salarié un titre simplifié, s’il souhaite présenter son justificatif de statut vaccinal complet contre la Covid-19, titre qui devra être conservé, de manière sécurisée, jusqu’à la fin de l’obligation. Lorsqu’un salarié ne présente pas « les justificatifs à son employeur, il peut, avec l’accord de son employeur, prendre des jours de congés ou de RTT. Autrement, l’employeur lui notifie par tout moyen, la suspension de son contrat de travail. Un entretien a lieu à l’issue du 3e jour suivant la suspension afin d’examiner avec la personne concernée, les moyens de régulariser sa situation, par exemple en lui proposant d’être affecté sur un autre poste ou de travailler à distance lorsque c’est possible » selon le PNE actualisé au 25 janvier. Ce document rappelle également que le port du masque est obligatoire pour toute personne, salariés compris, dans les établissements, lieux, services et événements soumis à l’obligation de présenter un passe vaccinal.

La possibilité pour un non vacciné de se repentir !

Une personne qui détiendrait ou utiliserait un faux passe pourrait échapper aux sanctions évoquées ci-dessus si, dans un délai de 30 jours à compter de la date de l’infraction (ou de l’entrée en vigueur de la loi si cette dernière est postérieure), elle justifie s’être fait injecter une dose de vaccin après cette date.

Télétravail : 500 € de sanction par salarié, dans la limite de 50 000 €

Les sanctions vis-à-vis du non-respect de l’obligation de télétravail ont été introduites dans la discussion parlementaire en première lecture via un amendement du gouvernement.

Sur rapport de l’inspection du travail après mise en demeure, les entreprises peuvent se voir infliger une amende de 500 € par salarié (1 000 € lors de la première lecture), dans la limite d’un montant global de 50 000 €.

Cette sanction intervient si « la situation dangereuse » n’a pas changé à l’expiration du délai d’exécution de la mise en demeure. La sanction d’un télétravail insuffisant est envisagée comme un manquement de l’employeur à son obligation de protection de la santé et la sécurité des salariés qu’il emploie, cad « lorsque la situation dangereuse résulte d’un risque d’exposition à la covid-19 du fait du non-respect par l’employeur des principes généraux de prévention prévus aux articles L. 4121-1 à L. 4121-5 et L. 4522-1 du même code ». La Direction Générale du Travail (DGT) dans une note diffusée aux services d’inspection du travail précise que la mise en demeure du Directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) ainsi que la nouvelle sanction concernent toutes les obligations prévues par les principes généraux de prévention aux articles L.4121-1 à L.4121-5 et L.4522-1 du Code du travail et présentées dans le PNE.

L’entreprise pourra former un recours suspensif par lettre recommandée avec accusé de réception devant la ministre du Travail dans les 15 jours à compter de la notification de la décision. Si le ministère reste silencieux pendant plus de 2 mois sur ce recours, cela vaudra acceptation du recours.

La procédure mise en place devrait au bout du compte limiter le nombre d’amendes notifiées et ce d’autant que la recommandation de 3 jours de télétravail par semaine « en moyenne sur l’effectif concerné » n’est applicable que jusqu’au 2 février. Dans l’hypothèse de l’intervention d’une sanction, Le CSE en serait informé.

Quel rôle pour le Comité Social et Economique (CSE) ?

Le PNE indique que la mise en œuvre du passe vaccinal dans l’entreprise doit faire l’objet d’une consultation du CSE, dans les mêmes termes que ceux qui avaient été arrêtés pour l’obligation vaccinale :

« Dans le cadre du dialogue social, dès lors que la mise en œuvre du passe vaccinal affecte l’organisation de l’entreprise, les représentants du personnel du comité social et économique (CSE) doivent être informés et consultés.
En termes de procédure, dès la mise en œuvre des mesures, l’employeur doit informer le CSE sans délai et par tout moyen des mesures mises en place. Cette information déclenche le délai d’un mois de consultation du CSE.
Les employeurs doivent porter une attention particulière aux salariés chargés de vérifier la validité du passe vaccinal en adaptant en tant que de besoin l’évaluation des risques aux difficultés spécifiques liées à cette activité et en apportant à ces salariés l’accompagnement adapté pour faire face aux difficultés éventuelles. Ces mesures sont prises dans le cadre habituel fixé par l’article L. 4121-3 du code du travail. »

Quid de l’application de cette loi en fonction de l’évolution de la situation sanitaire ?

Le Premier Ministre a déclaré le 20 janvier que « si la pression épidémique et hospitalière venait à se réduire », le pass vaccinal « pourrait tout à fait être suspendu ». Il a ajouté qu’en cas d’amélioration, « nous serions amenés à lever le pass tout en nous tenant prêt à le réactiver en cas de démarrage ».

C’est une obligation depuis la décision des Sages du Conseil Constitutionnel qui juge que les mesures de restriction des droits et libertés « doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires »… « en tenant compte des indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d’incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation. », la date butoir pour l’application des mesures étant fixée au 31 juillet 2022.